Главная | Рубрики | Информация о центре |Ссылки                                                                                                                  Регистрация | Вход

Глобалізація зробила міграцію своїм невід’ємним елементом. Протягом останніх десятиліть явище нелегальної міграції  залишається серйозною проблемою в Україні та в світі. Зростаючі тенденції незаконної міграції викликають цілком обгрунтоване занепокоєння, оскільки вона пов’язана з різними видами злочинності та безпосередньо впливає на стан правопорядку, економічну ситуацію та громадську безпеку.

У статті Захарченко Л. М. «Причини і сутність явища незаконної (нелегальної) міграції», опублікованій в журналі «Митна справа», 2014 р. — №1(2.1) (с. 262-267), відмічено, що зазвичай незаконну (нелегальну) міграцію зазвичай характеризують як в’їзд в країну, перебування в ній і виїзд з її території іноземних громадян і осіб без громадянства з порушенням законодавства цієї країни, що регулює порядок в’їзду, перебування, транзитного проїзду та виїзду іноземних громадян, а також довільна зміна ними свого правового становища у період перебування на території цієї країни.

У наукових публікаціях досить часто термін «незаконна міграція» пов’язують з поняттям «кримінальна міграція». Однак слід чітко проводити розмежування між явищами незаконної і кримінальної міграції. Якщо в основі незаконної міграції лежить порушення міграційних правил в’їзду, перебування або виїзду з території країни, то кримінальна міграція становить різновид тимчасової міграції, що вирізняється кримінальними (злочинними) цілями.

За часів незалежності України низка вітчизняних дослідників, зокрема С. Бритченко, В. Колпаков, О. Кузьменко, О. Малиновська, В. Новік, В. Олефір, О. Піскун, І. Прибиткова, Ю. Римаренко, Н. Тиндик, С. Чехович та інші присвячували свої роботи міграційній проблематиці.

Автор зазначає, що метою цієї статті є з’ясування причин і сутності явища незаконної (нелегальної) міграції, яка вийшла за межі окремих держав і перетворилась у світову проблему, що становить собою реальну загрозу для громадської безпеки, сприяє зростанню злочинності, поширенню небезпечних захворювань та розширенню підпільного ринку праці.

Л.М. Захарченко підкреслює, що в сучасній правовій літературі можна зустріти різні визначення кримінальної міграції. При цьому, на думку окремих вчених, основним чинником кримінальної міграції є суб’єктивний, обумовлений прагненням особи вчинити злочин або вести злочинну діяльність там, куди вона мігрує. Що стосується незаконної (нелегальної) міграції, то вона, на думку деяких дослідників, характеризується об’єктивними ознаками. При цьому ними цілком справедливо зазначається, що незаконна міграція — противоправна, але не обов’язково злочинна. Практика показує, що, з одного боку, багато незаконних мігрантів дійсно залучені в злочинну діяльність, з іншого боку, значна кількість мігрантів, незаконно перебувають на території тієї чи іншої держави, скажімо, займаються трудовою діяльністю на незаконних підставах, однак при цьому зовсім не думають про вчинення злочинних діянь. Натомість, значна кількість осіб в силу цілком обґрунтованих обставин змушені порушувати міграційні правила з метою пошуку притулку на території інших країн. Йдеться про вимушених біженців, міграція яких, передусім, обумовлена обставинами об’єктивного характеру. Водночас, не можна сказати, що така вимушена незаконна міграція цілком обумовлена лише об’єктивними причинами. Слід також враховувати і суб’єктивний чинник — побоювання мігранта піддатися переслідуванню. Зрозуміло, що зазначена категорія осіб, хоча і незаконно перебувають на території тієї чи іншої держави, однак далека від помислів кримінального характеру.

Аналізуючи відмінність між незаконною і кримінальною міграцією, автор зупиняється ще на одному аспекті теоретичного характеру. Деякі автори схильні вважати, що кримінальна міграція становить «територіальне переміщення населення, що виражається у в’їзді в державу осіб, які не є власними громадянами, і в їх перебуванні на території країни вбачаються чіткі злочинні цілі». Натомість виникає запитання, чому в цьому визначенні кримінальна міграція пов’язується тільки з перетином державного кордону. У такому випадку слід говорити про зовнішню міграцію кримінального характеру. При цьому не варто забувати і про територіальні переміщеннях людей в межах будь-якої держави (внутрішньої міграції), які також можуть бути зумовлені кримінальними цілями.

Отже, поняття кримінальної міграції є дещо ширшим порівняно з поняттям незаконної міграції, котру традиційно пов’язують із зовнішньою міграцією населення. Однак, не загострюючи увагу на кримінальних аспектах міграції, хотілося б розглянути явище незаконної міграції з позиції об’єктивних реалій сучасного світу. Наукові публікації останніх років просто рясніють різноманітними публікаціями, що містять коментарі проблеми, породжені незаконною міграцією. Причому, досить часто про незаконну міграцію відгукуються як про негативне явище, що становить в останні роки загрозу безпеки різних регіонів Земної кулі, а також окремих держав. Натомість, на нашу думку, незаконну міграцію не слід пов’язувати лише з останніми двома десятиліттями, як це переважно робиться в сучасних публікаціях. Безумовно, геополітичні зміни, що відбулися на початку 90-х років минулого століття, призвели до утворення нових держав з новими кордонами, орієнтованих на формування власної міграційної політики. Однак нестабільна економічна і соціально-політична обстановка в новоутворених країнах, а також нездатність належним чином оформити державні кордони — все це призвело до сплеску незаконної міграції. Прозорість кордонів багатьох країн, що утворилися на теренах колишнього СРСР, що існувала в той час, дозволила великій кількості іноземних громадян — вихідців з держав Африки, Південно-Східної Азії, Близького Сходу незаконно проникнути на їх територію, зокрема й в Україну. Деякі з них осідали в цих країнах, натомість більшість використовувало пострадянський простір як транзитний коридор для подальшого проникнення в країни Західної Європи, США та Канаду. Отже, зміни геополітичного характеру, безсумнівно, виявилися одними з вагомих чинників активізації процесів незаконної міграції, масштаби якої неможливо було уявити. Існування СРСР (особливістю міграційної політики Радянського Союзу було жорстке планування і адміністрування внутрішніх міграційних процесів, а також обмеження в’їзду іноземних громадян на його територію і виїзду громадян СРСР за його межі).

Україна в силу свого географічного розташування та історичного розвитку завжди перебувала в центрі міграційних потоків на Євразійському континенті, а в окремі періоди вона стримувала неконтрольовану, а іноді й озброєну міграцію з Азії до Європи.

Як і більшість країн Західної Європи, Україна продовжує стикатися з міграційними проблемами, насамперед, з нелегальною міграцією, котра упродовж 90-х років минулого століття почала реально загрожувати її безпеці, стимулювати зростання транснаціональної злочинності, підпільного ринку праці, поширення важких нарко­тичних засобів, інфекційних захворювань.

Автор констатує, що нелегальна міграція як вид організованої транснаціональної злочинності реально загрожувала національній безпеці держави, незважаючи на те, що майже 60%—70% незаконних мігрантів розглядали Україну, насамперед, як проміжну зупинку на шляхах до країн Центральної та Західної Європи.

Нелегальна міграція є одним із виявів диференціації світу за умовами відтворення населення. Технічний прогрес у другій половині XX ст. хоч і досяг значних показників, але приросту благ на одну особу не відбулося. Чисельність населення світу зростає, переважно, за рахунок бідної (менш освіченої) частини, яка проживає у країнах, де рівень розвитку сучасних технологій, інфраструктури, культури все більше відстає від високорозвинутих країн. Бідність у країнах третього світу охоплює вже 1,2 млрд. осіб. Модернізація традиційних суспільств призводить до формування мобільного прошарку населення Землі (у ньому домінує молодь). Практично повна відсутність можливостей для вертикальної мобільності в умовах надзвичайної бідності змушує її до переселення. Низька ймовірність легального переселення до високоро­звинутих країн породжує значні за обсягом потоки нелегальних мігрантів.

За визначенням, наявним в угоді країн СНД з цих питань, до незаконних (нелегальних) мігрантів відносять тих осіб, які незаконно перетнули державний кордон, не мають реєстрації за місцем перебування чи проживання, порушили терміни законного перебування, а також осіб, чиї мета перебування та заняття не відповідають задекларованим на момент в’їзду. Рекомендується не включати до складу незаконних мігрантів тих осіб, які претендують на статус біженця, але прибули у країну нелегально: такі особи повинні пройти процедуру надання статусу біженця. Проте в умовах міграційної кризи обтяжливим для країн є не лише утримання біженців, але й розгляд клопотань про надання притулку, що також вимагає великих матеріальних витрат.

Автор робить висновок, що Україна належить до країн зі змішаними потоками нелегальних мігрантів: вона виступає і країною виїзду, і країною прийняття нелегальних мігрантів. З України нелегально виїжджає за кордон і певна кількість населення, яке постійно проживає на її території, і прибулі, котрі тимчасово нелегально перебувають у країні з метою подальшого (нелегального) виїзду за кордон. Негативні наслідки від нелегальної міграції, властиві країнам вибуття і прибуття нелегальних мігрантів, в Україні не тільки проявлялися з усією повнотою, але й, в силу певних причин, значно посилювалися.

На початку XXI ст. міжнародна міграція стала одним із найважливіших питань порядку денного зовнішньої та внутрішньої політики, особливо у розвинутих державах, і пере­творилася на виклик міжнародній безпеці загалом та національній безпеці окремих країн.

Станом на 2000 рік у світі нараховувалося близько 150 млн. мігрантів. Перше місце за цим показником посідала Європа — 56 млн. осіб. Важливо зазначити, що з початку 90­х років XX ст. рівень офіційної імміграції там знизився, але чисельність мігрантів практично не зменшилася. Така ситуація пояснюється значним відсотком нелегальних іммігрантів, а також біженців та вимушених переселенців у загальному міграційному потоці, на реєстрацію, розміщення та допомогу яким європейські держави витрачають чималі кошти. Якщо у 1973 р. у світі нараховувалося близько 2,5 млн. біженців, то на початку нового тисячоліття їхня кількість збільшилася майже у десять разів. Що стосується нелегальних іммігрантів, то в країни ЄС щорічно незаконно прибуває понад 500 тис. осіб, не враховуючи сотень тисяч біженців. Загальна чисельність нелегальних іммігрантів в Європі коливається — від 3 до 7 млн. осіб. Найбільша кількість незаконних іммігрантів зосереджена у Франції, Німеччині, Нідерландах, Великобританії, Італії та Португалії. Дедалі більше нелегалів проникає в Європу через її південні кордони. Так, в Італії незаконно перебуває до мільйона іноземців і їхня кількість постійно зростає. Зокрема це відбувається за рахунок вихідців із Північної Африки, які прагнуть потім потрапити до Іспанії, Португалії чи Франції. В Іспанії чисельність нелегальних іммігрантів коливається від 300 до 500 тис. осіб, у Франції — від 200 тис. до 1 млн. осіб, у Великобританії — понад 100 тис. осіб, більшість із яких — іноземці з протермінованими візами.

Стрімкий розвиток і розширення географічних меж нелегальної імміграції пояснюється різними чинниками економічного та політичного характеру. Посилення імміграційного контролю в окремих європейських країнах, яке торкнулося практично усіх категорій мігрантів, обмежило можливості легального в’їзду та автоматично стало причиною активнішого використання нелегальних каналів.

З одного боку, міграція населення істотно впливає на збалансованість ринку праці, змінює економічний та соціальний стан населення, часто супроводжується зростанням рівня освітньої та професійної підготовки, розширенням потреб задіяних у міграції населення людей. З другого — масовий наплив іммігрантів може стати причиною зростання безробіття, посиленого тиску на соціальну інфраструктуру. Таким чином, імміграція опосередковано впливає на рівень життя корінних мешканців, на демографічну та соціальну структуру, розміщення та розселення населення, його етнічний склад і досить часто призводить до напружених відносин між різними державами, яких стосуються ці проблеми, а іноді до міжнародної нестабільності.

На Європейському континенті прагнення поєднати питання міграції з проблемами безпеки не раз з’являлося в політичній та суспільній свідомості у період великих воєн, соціальних катаклізмів і масштабних економічних змін, що призводили до масових переміщень населення в позаминулому столітті. В англомовній літературі навіть уживається спеціальний термін — securitizationmigration, який українською перекладається як «введення міграції у безпечне русло».

Зокрема, у статті наголошується на тому, що Європейський Союз намагається розв’язати проблему нелегальної імміграції вже тривалий час. Ретельний відбір держав, громадянам яких не потрібна для в’їзду до ЄС віза, створення Центральної візової інформаційної системи — механізми, які повинні вирішити питання хоча б частково. У листопаді 2003 р., перед майбутнім розширенням, Європейська комісія запропонувала створити Агентство з управління та операційного співробітництва на зовнішніх кордонах, яке б займалося, серед іншого, і поверненням додому нелегальних іммігрантів. Окрім того, Євросоюз намагається досягти якомога ширшого застосування ще одного інструмента — підписання із третіми країнами угод про реадмісію. Інститут реадмісії (реадмісія — від англ. дієслова toreadmit— приймати назад) виступає новим феноменом у міжнародному праві. Після Другої світової війни, коли в умовах відновлення зруйнованої війною економіки функціонувало відносно ліберальне законодавство стосовно трудової міграції, західноєвропейські держави почали укладати між собою угоди про контроль за кордонами та поводження з неза­конно прибулими особами, що передбачали відповідальність сторін за незаконний в’їзд або перебування власних громадян на території іншої договірної сторони.

Розповсюдження подібних зобов’язань на громадян третіх країн та осіб без громадянства стало особливо актуальним в 70-х—90-х роках XX ст. із двох причин. З однієї сторони, основні програми в’їзду були заморожені у відповідь на нафтову кризу та різкий спад економіки, а з іншої — політичні зміни в Європі спричинилися до значного збільшення обсягів вимушеної міграції із пострадянського простору та перетворили держави Центральної та Східної Європи із «постачальників» мігрантів, насамперед нелегальних, у «транзитні коридори» для них.

Сутність угод про реадмісію складають взаємні зобов’язання держав приймати назад своїх громадян, громадян третіх країн, а також осіб без громадянства, які незаконно прибули на територію договірної сторони або залишилися там без законних підстав, якщо дані особи прибули з території цієї договірної сторони. Договори про реадмісію також передбачають створення технічних можливостей для управління процедурою та операціями щодо переміщення нелегальних іммігрантів, а також установлення правил щодо повернення витрат, захисту інформаційних даних та дотримання інших міжнародних прав та зобов’язань.

Київ та Брюссель із приводу реадмісії спілкувалися не один рік, проте Україна таки не поспішала гостинно відчиняти двері усім нелегалам — своїм та сусідським. Адже слід зважати на відносно «м’які» кордони з країнами — колишніми республіками СРСР — РФ, Білоруссю тощо. Багато осіб потрапляють до України на загальних підставах із РФ або Білорусії, а далі прямують до ЄС територією України. Саме тому, паралельно з угодою про реадмісію з ЄС, вбачається доцільним укласти таку саму угоду з Російською Федерацією, щоб про російських нелегалів дбали вже відповідно в Москві.

Один із найдієвіших інструментів протидії нелегальній міграції — угоди про реадмісію, що повинні охопити і країни призначення, і країни, що постачають нелегальних мігрантів і, через які цих мігрантів перевозять транзитом. Саме тому необхідно створити єдиний реадмісійний простір, що перешкоджав би неконтрольованому переміщенню великих мас людей у європейському регіоні та світі загалом.

Одне з основних завдань Угоди про реадмісію між ЄС та Україною — встановлення процедури швидкої та ефективної ідентифікації, безпечного та впорядкованого повернення тих осіб, які не відповідають вимогам в’їзду та перебування на території України чи країн-учасниць ЄС. Угода про реадмісію з ЄС поширюється на громадян країн-сторін Угоди, громадян третіх країн та осіб без громадянства.

Сторони зобов’язалися приймати власних громадян на запит тієї сторони Угоди, на територію якої вони в’їхали або перебувають незаконно. Сторона, до якої скеро­вано запит про реадмісію, зобов’язується без затримок надати необхідні документи на проїзд осіб, стосовно яких погоджено реадмісію, або продовжити термін дії проїзного документа у випадку неможливості виконання реадмісії у встановлені терміни.

Подібні зобов’язання поширюються на громадян третіх країн та осіб без гро­мадянства, якщо доведено, що вони прибули на територію сторони, яка здійснює запит, безпосередньо із території запитуваної сторони, або мали чинну реєстрацію чи візу на території запитуваної сторони. Угода встановлює порядок реадмісії, у випадку надання кількома сторонами візи або чинної реєстрації, а також за фактичної відсутності жодного із документів. Угодою передбачено механізм зворотного повернен­ня у випадку помилкової реадмісії осіб упродовж трьох місяців.

Угодою також встановлюється порядок процедури реадмісії, зокрема подання заяви на реадмісію: будь-яке переміщення особи має здійснюватися на підставі подання заяви про реадмісію до компетентних органів, окрім випадків наявності в особи чинних документів на проїзд і візи чи реєстрації іншої сторони в осіб без громадянства та громадян третіх країн. Якщо нелегала виявлено упродовж 48 годин після незаконного перетину кордону, застосовують прискорену процедуру реадмісії, визначену Угодою.

Враховуючи вищевикладене, автор робить підсумок, що незаконна (нелегальна) міграція є одним із виявів диференціації світу за умовами відтворення населення. Нелегальна міграція (clandestine migra­tion) несе значну суспільну небезпеку, що полягає, по-перше, в тому, що вона сама по собі вже є злочином, який засуджується всіма країнами світу, в тому числі й Україною, оскільки посягає на встановлений порядок перетину державного кордону. По-друге, нелегальна міграція зазвичай супроводжується такими злочинами як контрабанда, незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та прекур­сорів, підробкою документів, торгівлею людьми тощо. По-третє, злочинність нелегалів стає дедалі організованішою. По-четверте, виникає низка нових економічних, со­ціальних, політичних, етнічних, духовних проблем, що торкаються перебування іно­земців на території держави перебування.

У контексті досліджуваної проблематики, заслуговує на увагу стаття Сєрової І. І. Доктринальні підходи до вивчення міжнародно-правової протидії нелегальної міграції, опублікована у Часописі Київського університету права, 2012 р. — № 1 (343-346).

У статті зазначається, що історично зумовлене зростання ролі міжнародної міграції у кінці ХІХ — початку ХХ ст. призвело до то­го, що старі наукові підходи до цього явища зазнали трансформації. Проблеми міграції вивчали такі відомі дослідники міжнародного права того періоду, як І. Блюнчлі, Ф. Ліст, Є. П. Казанський, Н. М. Коркунов, Ф. Ф. Мартенс, Л. Ф. Л. Оппенгейм, В. І. Пєроговський, О. О. Ейхельман. Наприкінці 50-х років ХХ ст. по­чалось поступове відродження досліджень у сфері міграції. Особливу увагу привертають роботи таких ра­дянських дослідників, як В. І. Переведенцева, І. М. Занданова, Л. Л. Рибаковського, Ж. А. Зайончковської, І.  С. Матліна, А. В. Топіліна та інших.

У ряді зарубіжних країн, при вивченні міграції, використовується чимало форм і методів дослідження. Найрозвинутішими, безумовно, є наукові дослідження у країнах, що традиційно приймають іммігрантів. Так, наприклад, у США, міграційні аспекти завжди перебували у центрі уваги юристів та політиків, а міграційна реформа 80-х років ХХ ст. створила міцну правову базу для подальших наукових досліджень. Са­ме з цього періоду публікуються одні з найавторитетніших досліджень у сфері міжнародного міграційного права — T. Alexander Aleimkoff&D. Martin. Immigration: Process and Policy (1991); R. Boswell. Immigration and Nationality Law (1991); D. Weissbrodt. Immigration Law and Procedure in a Nutshell (1992) тощо. Окрім США, створено наукові школи в Канаді та Австралії. Одним з відомих дослідників міжнародної міграції є авст­ралійський професор Р. Епплярд. Серед західноєвропейських дослідників проблеми міграції досить відомим є англієць Р. Плендер, праці якого є підвалинами сучасного міжнародного та порівняльного національного міграційного права. Ґрунтовні дослідження окремих інститутів міграційного права, зокрема проблем біженців, інституту притулку, взаємозв’язку проблеми біженців з проблемою нелегальної міграції проведені професором Гай С. Гудвін-Гіллом.

Звертається увага га те, що в Україні, починаючи з 1990 р., опублікована значна кількість робіт, при­свячених міграційній проблематиці, при чому були розставлені нові акценти, які безпосередньо відобража­ли соціальні та політичні зміни після розпаду СРСР. Відзначаютьтся праці таких вчених, як: О. Г. Бабенко, В. І. Банних, В. Г. Буткевич, В. Н. Денисов, А. С. Довгерт, В. І. Євінтов, О. В. Кузьменко, О. А. Малиновська, В. О. Новік, В. І. Олефір, О. М. Овсюк, Н. В. Плахотнюк, О. І. Піскун, І. М. Прибиткова, Ю. І. Римарен­ко, Ю. М. Тодика, В. Трощинський, Ю. С. Шемшученко, М. О. Шульга, Р. Ш. Чілачава, С. Б. Чехович та ін.

Автор зауважує, що доктринальне вивчення закордонними та вітчизняними дослідниками тенденцій та процесів легальної та нелегальної міграції вже протягом останніх 50 років дозволяє формулювати як на міжнародному, так і на національних рівнях необхідні рекомендації та висновки, пов’язані з раціональним вирішенням міграційних проблем в інтересах суспільства, які стали фундаментальним підґрунтям нормо- творення. Це зумовлює актуальність подальших досліджень теоретичних засад міграційних механізмів.

Метою даної статті є акумулювання кращих теоретичних напрацювань дослідників у сфері міжнародно-правового регулювання процесів легальної та нелегальної міграції, вио­кремлення існуючих лакун та перспектив для подальшого дослідження цієї сфери. Особливий акцент ми бу­демо приділяти такому виду міжнародної міграції, як нелегальна, адже її масштаби у світі перманентно зро­стають, незважаючи на національні та міжнародні зусилля щодо її запобігання та протидії.

На погляд автора, проблему нелегальної міграції варто розглядати у контексті такого глобального явища, як міжнародна міграція. Тому наукове дослідження цієї проблеми слід здійснювати, принаймні у трьох вимірах — міжнародному, європейському та національному. Адже міграційні процеси безпосередньо стосуються соціальних переміщень у планетарному масштабі та соціальної мобільності населення в національному просторі. Звідси — надзвичайна загостреність міграційних проблем, від розв’язання яких за­лежить майбутнє тих чи інших країн.

Пізнавальний процес будь-якого явища (у тому числі й міжнародної міграції) не може відбуватися без осмислення системи понять, тобто інструментарію нового циклу пізнання, розширення горизонту, розпізна­вання. Існуючий різнобій у вживанні понять і термінів, їх нез’ясованість, не розмежування їх за обсягом та значенням, як у наукових дослідженнях, так і у міжнародно-правових актах, — все це свідчить про те, що ос­мислення міграційного буття з його багатогранними проявами та наслідками не отримало ще належної ува­ги. На наш погляд, наукова концепція міграційної сфери — це понятійна система, яка відкрита для поступо­вого збагачення термінологічного змісту та емпіричних даних, впровадження нових наукових понять.

Сєрова І.І. звертає увагу на те, що можна також запропонувати так звану «піраміду концептів» щодо міжнародної міграції взагалі. На вер­шині піраміди міститься поняття міграції, дещо нижче — міграційного буття або міграційного простору, і лише зовсім внизу, на уявній площині основи піраміди, розташовуються базисні поняття та терміни, що стосу­ються міграційних процесів1.

Саме така піраміда, на погляд автора статті, найбільш вдала для концептуальної розробки та вивчення поняття «нелегальна міграція», бо воно є не чим інакшим як складовою частиною явища міграції, а з’ясування сут­ності та місця нелегальної міграції в структурі міграційних процесів безпосередньо залежить від розуміння міграції взагалі.

Аналіз тематичної наукової літератури свідчить, що із незначними відмінностями під міграцією ро­зуміється переміщення людей між країнами, адміністративно-територіальними утвореннями; поселення, пов’язане, здебільшого, з тимчасовою або постійною зміною проживання, роботи, укладу життя. Узагальню­ючи концептуальні розробки таких дослідників, як Ю. І. Римаренко, О. І. Піскун, І. М. Прибиткова та інші, визначимо наступні види міграції:

1)    за способом реалізації: організовані та неорганізовані;

2)    за ступенем контрольованості: легальна та нелегальна;

3)    за територіальною ознакою: внутрішні та зовнішні;

4)    за часовою ознакою: постійні (чи незворотні), тимчасові, сезонні, кочові;

5)    за відношенням до країни: еміграція, імміграція, транзитна міграція2.

У ракурсі даного наукового дослідження, нас цікавить насамперед нелегальна міграція, яка, у свою чер­гу, має свої різновиди.

Залежно від мети призначення нелегальну міграцію можна поділити на: а) з метою транзиту; б) з ме­тою постійного проживання; в) з метою тимчасового притулку.

Як вказує автор, нелегальну міграцію можна розрізняти і за часом виникнення, а саме: а) з моменту по­рушення правил в’їзду на територію держави та виїзду з неї; б) з моменту порушення правил перебування на території держави, що зумовлює необхідність продовження візи та реєстрації на території країни перебу- ван ня (напівле галь на міграція).

Нелегальна міграція характеризується тим, що її суб’єкти залишають країну свого постійного прожи­вання і опиняються на території інших держав без офіційного дозволу. Слід відзначити, що останнім часом термін «нелегальна міграція» почав активно використовуватися у нормативних джерелах (як національних, так і міжнародних), наукових дослідженнях, при чому у різних галузях права, засобах масової інформації, наукових конференціях. Але, як видається, чіткого визначення та погодження з характерними ознаками цьо­го явища не існує. Виходячи з цього, ми вважаємо доцільним зупинитися саме на цьому моменті. Нелегаль­не переправлення мігрантів є лише частиною більш загального процесу нелегальної міграції, і тому було б корисним розрізняти дії, що набирають форми організованого нелегального переправлення мігрантів, та більш прості засоби нелегального в’їзду, якому сприяють різні окремі випадкові особи. Відразу наголосимо: поняття «торгівля людьми» та «переправлення нелегальних мігрантів» мають деякі спільні риси, але між ни­ми є й значні розбіжності. Англійський термін «Їгаїйскї^» означає нелегальне ввезення або вивезення тих чи інших предметів. Отже, контрабанда людей означає нелегальне переправлення людей з країни походжен­ня (експорту) до країни призначення (імпорту). Це явище завжди має протиправний характер і тому легше піддається визначенню, ніж поняття «торгівля людьми»3.

Нелегальна міграція включає ряд характерних рис, які у міжнародних документах визначаються так:

1.   Наявність посередника, контрабандиста, який організовує перетин кордону, але не надає такого ши­рокого кола послуг, як торгівці людьми. У деяких окремих випадках нелегальне перетинання відбувається самостійно.

2.   Мігрант може повністю уникнути контактів з владою під час перетинання кордону, надати фальшиві чи справжні документи чи повідомити неправдиві відомості про свої наміри. Існує окрема категорія так зва­них «напівлегальних мігрантів», які прибувають у країну легально, а вже там залишаються на нелегальному положенні.

3.    Переміщення людей відбувається цілком добровільно.

4.   Прибуток отримується з тих коштів, які нелегальний мігрант сплачує контрабандисту. Боргова каба­ла майже не практикується. Якщо ж вона виникає, з’являються грошові вимоги до нелегального мігранта, які, у свою чергу, можуть перетворитися в експлуатацію останнього.

5.   Контрабанді людей не завжди притаманний прямий взаємозв’язок з іншими формами організованої злочинності, тим часом як у торгівлі людьми цей взаємозв’язок не підлягає сумніву4.

Слід наголосити на тому, що торгівля людьми ніколи не має добровільного характеру і має на меті ек­сплуатацію. Це є двома основними критеріями, які відрізняє її від нелегальної міграції. Саме фактори доб­ровільності та подальшої експлуатації, з позицій ООН, є основою розмежування термінів «торгівля людьми» та «нелегальна міграція»5.

Такі дослідники, як Р. Вольвенд, І. М. Прибиткова, Ю. І. Римаренко, пропонують певні ознаки, при на­явності яких, переміщення мігрантів є нелегальним:

1)    залучення посередника-особи, що займається нелегальним переправленням мігрантів;

2)    надійне укриття в пунктах пропуску;

3)    перетинання кордону із супроводом;

4)    влаштування на роботу в країні призначення;

6)    гроші переходять в інші руки;

7)    в’їзд або перебування є незаконним;

8)    переміщення є добровільним.

Також автор у своєму дослідженні звертається до міжнародної правової бази з тим, щоб виявити сутність існуючих основних виз­начень «нелегальної міграції». Згідно зі ст. 3 Протоколу проти незаконного ввозу мігрантів сушею, повітрям та морем, який доповнює Конвенцію ООН проти транснаціональної організованої злочинності 2000 р., «не­законне ввезення мігрантів — це забезпечення, з метою отримання, прямо чи не прямо, будь-якої фінансової або іншої матеріальної користі, незаконного в’їзду до будь-якої держави будь-якої особи, яка не її громадя­нином або не мешкає постійно на її території. Незаконний в’їзд — це перетинання кордону без дотримання необхідних вимог для законного в’їзду до приймаючої країни».

Виходячи з цього, було рекомендовано розуміння поняття «нелегального переправлення мігрантів» як діяльності, спрямованої на навмисне сприяння іноземцям у перетині кордону або проживанні на території держави на умовах, що суперечать правилам та умовам, прийнятим у цій державі. Особливо цікавими є оз­наки, які Конференція трактує як обтяжуючі у процесі перевезення нелегальних мігрантів. До них відносять: 1) переміщення іноземців з метою фінансової винагороди та/або в організований спосіб; 2) підробка доку­ментів; 3) експлуатація у формі проституції або в інших формах; 4) спонукання нелегальних мігрантів до не­легальної діяльності та відмивання грошей.

Враховуючи основні аспекти та ознаки вищезазначених формулювань, Сєрова І.І. запропону­вала власний альтернативний варіант поняття «нелегальної міграції».

На думку автора, нелегальна міграція — це вид міжнародної міграції, який є добровільним (майже завжди незаконним) переміщенням через державний кордон країни-призначення осіб, що не є її громадянами або не мешкають постійно на її території, без дотримання ними вимог для законного в’їзду, з використанням підроблених в’їздних документів або без таких, самостійно або за допомогою окремих посередників чи організованих груп з подальшим отриманням останніми фінансової або іншої матеріальної користі, а також проживання таких осіб на території країни без офіційного дозволу.

Увагу автора привертає питання щодо визначення міжнародно-правового механізму протидії нелегальній міграції, чіткого визначення якого в наукових дослідженнях не існує. Сєрова І.І. зазначає, що механізм протидії нелегальній міграції з точки зору адміністративного права був запропонований О. В. Кузьменко, яка визначила, що адміністративно-правовий механізм протидії нелегальній міграції містить у собі: систему правових актів; організаційно-структурні формування механізму (тобто суб’єкти, що здійснюють протидію); організаційно- правові способи (тобто види діяльності суб’єктів протидії). На основі вищезазначених доктринальних роз­робок, спробуємо запропонувати авторське визначення «міжнародно-правового механізму протидії неле­гальній міграції», який представляє собою сукупність міжнародно-правових засобів та методів цілеспрямо­ваного впливу на міжнародно-правові відносини з протидії нелегальній міграції, що здійснюється суб’єкта­ми міжнародного права спільно або індивідуально за допомогою міжнародно-правових норм та принципів. У зв’язку з цим, міжнародно-правовий механізм протидії нелегальній міграції складається з таких елементів: міжнародно-правові норми та принципи; суб’єкти міжнародного права; міжнародно-правові відносини з протидії нелегальній міграції.

Насамкінець автор наголошує на тому, що питання механізмів протидії нелегальній міграції потребу­ють подальшої доктринальної розробки. Це зумовлено досить високим рівнем мінливості міжнародного яви­ща нелегальної міграції, яка постійно трансформується, набуває нових видів, спектр причинно-наслідкових зв’язків постійно розширюється. У зв’язку з цим перед міжнародною спільнотою постають актуальні питан­ня вироблення, як на науковому, так і на практичному рівнях, адекватних та дієвих механізмів протидії да­ному глобальному міжнародному явищу. Адже, як свідчить світовий досвід, коли до міграційних зрушень ставитися байдуже, то вони можуть безконтрольно і спонтанно еволюціонувати, деструктивно впливаючи на соціальну та економічну інфраструктури, політичне та культурне життя. Звертає на себе увагу, що нелегаль­на міграція підриває процес законної міграції. Проникнення організованої злочинності в цю сферу має нега­тивні наслідки для «образу» міграції та спілок мігрантів у країнах призначення. Кардинальне розв’язання проблеми міжнародної нелегальної міграції, з якою постійно стикається більшість держав, знаходиться на даний момент в епіцентрі міжнародних відносин.

На думку автора, нагальною потребою сучасного світового співтовариства є намагання співпрацювати через узгодження інтересів та особливостей усіх країн-суб’єктів міжнародного співробітництва у руслі вироблення таких міжнародних норм щодо проблеми нелегальної міграції, які б виражали погоджені волі усіх держав, були загальновизнаними та окрім того були модернізованими, універсальними й ефективними засобами подолання зростання масштабів цього явища.

У статті Огнєва Т.Є. «Щодо гармонізації кримінально-правового захисту від незаконної міграції у нормах КК України з міжнародними зобов’язаннями України у сфері забезпечення права на свободу пересування», опублікованій у Часописі Київського університету права,  2014 р. — № 3 ( 249-254), автор одразу звертається до Конституції України, ст. 33 якої закріплює наступне положення: кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

В умовах посилення процесів інтеграції країн у різних сферах, розвитку комунікації та спрощення візових режимів, входження держав до міжнародних союзів, зокрема Європейського Союзу, Митного Союзу, все більш актуальними стають питання чіткого законодавчого регулювання як порядку здійснення міграційних процесів, так і захисту країн від нелегальної (незаконної) міграції.

Саме тому держави активно співпрацюють на міжнародному рівні у цій сфері для забезпечення уніфікованих підходів до реалізації у національному законодавстві основних аспектів права людини на свободу пересування та створення ефективної системи захисту від незаконної міграції, уникнення різних підходів до міграційної політики, необхідністю дотримання державами принципу непорушності державних кордонів.

Свідченням цьому є наявність значної кількості багатосторонніх міжнародних договорів, які в цілому або частково встановлюють обов’язки держав щодо врегулювання питань міграційної політики.

Автор статті зазначає, щодо захисту держав від незаконної міграції їх взаємодія на міжнародному рівні є багатоплановою та охоплює як визначення загальних засад розрізнення легальної міграції від нелегальної, так і формування уніфікованого національного законодавства, в тому числі й законодавства про кримінальну відповідальність у цій сфері. Важливість такої взаємодії обумовлена підвищеною суспільною небезпекою таких злочинів. Слушною є думка О. М. Шкільова, який наголошує, що незаконна міграція перейшла в розряд найбільш гострих проблем сучасності. З нею пов’язані такі прояви злочинності, як тероризм, транснаціональна організована злочинність, наркобізнес та торгівля людьми

Виходячи з наведеного Т.Є. Огнєв вважає за необхідне дослідити питання відповідності ст. 332 КК України, яка встановлює кримінальну відповідальність за незаконне переправлення осіб через державний кордон України та ст. 332-1 КК України (порушення порядку в’їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї), взятим державою міжнародним зобов’язанням у цій сфері.

У преамбулі до Закону України про державний кордон зазначено, що державний кордон України є недоторканним. Будь-які його порушення рішуче припиняються. Відповідні положення цього закону деталізуються у нормах Кодексу України про адміністративні правопорушення та КК України, частина яких присвячена саме захисту від незаконної міграції. Щодо міжнародних зобов’язань у цій сфері, основними міжнародними договорами у сфері запобігання незаконній міграції є Конвенція Організації Об’єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності (далі – Конвенція ООН)та Протокол проти незаконного ввозу мігрантів по суші, морю і повітрю, що доповнює Конвенцію Організації Об’єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності (далі – Протокол). Конвенція ООН ратифікована Верховною

Радою України на підставі відповідного Закону України від 4 лютого 2004 р., Протокол ратифіковано 11 березня 2004 р., його метою є попередження незаконного ввозу мігрантів і боротьба з ними, а також заохочення співробітництва між державами-учасницями у досягненні цих цілей при забезпеченні захисту прав незаконно ввезених мігрантів.

Питанням гармонізації та забезпечення відповідності норм міграційного законодавства, у тому числі й норм КК України, які забезпечують кримінально-правову охорону міграційних процесів, присвячено і кілька статей в нещодавно ратифікованій Верховною Радою України Угоді про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським Співтовариством з атомної енергії та їхніми державами-членами, з іншої сторони (Угода). Так, у ст. 16 Угоди (співробітництво у сфері міграції, притулку та управління кордонами) сторони підтверджують важливість спільного управління міграційними потоками між їхніми територіями та надалі розвиватимуть всеохоплюючий діалог щодо всіх питань у сфері міграції, зокрема нелегальної міграції, легальної міграції, незаконного переправлення осіб через державний кордон та торгівлі людьми. Крім цього, у ч. 2 ст. 22 Угоди (Боротьба зі злочинністю та корупцією) зазначено, що співробітництво сторін спрямовується на вирішення,таких проблем, як незаконне переправлення через державний кордон нелегальних мігрантів, торгівля людьми і вогнепальною зброєю та незаконний обіг наркотиків

У юридичній літературі незаконну міграцію визначають як порушення іноземним громадянином або особою без громадянства законодавчо встановлених правил в’їзду, перебування, виїзду з країни і транзитного проїзду через територію іноземної держави; О. М. Шкільов визначає незаконну міграцію як територіальне переміщення населення у фізичному просторі, викликане соціально-економічними, політико-правовими і національно-демографічними факторами в порушення діючих норм міжнародного права та національного законодавства

У ч. 1 ст. 332 КК України встановлено кримінальну відповідальність за незаконне переправлення осіб через державний кордон України, а саме за вчинення одного із таких суспільно небезпечних діянь: 1) незаконне переправлення осіб через державний кордон України; 2) організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України; 3) керівництво такими діями; 4) або сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод. У ст. 332-1 КК України встановлена відповідальність за порушення порядку в’їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї з метою заподіяння шкоди інтересам держави. Таким чином, ст. 332-1 КК України встановлює посилений захист частини території України, яка тимчасово не перебуває під контролем державних органів. Ці статті становлять систему кримінально-правової протидії незаконній міграції та повинні охоплювати діяння, які передбачені у міжнародних договорах України у сфері боротьби з незаконною міграцією як такі, що підлягають криміналізації.

На думку М. І. Хавронюка, переправлення через державний кордон України – це дії, спрямовані на переведення, перевезення тощо осіб через умовну лінію, яка визначає межі території України

Р. С. Орловський вважає, що підвищена суспільна небезпека організованих форм злочинної діяльності з незаконного переправленносіб через державний кордон обумовила специфічну структуру цього складу, оскільки сама організаторська діяльність, незалежно від того, вдалося переправлення чи ні, а також керівництво цією діяльністю розглядаються як закінчені злочини (злочини з усіченим складом)

Міжнародні договори залежно від обсягу взятих державами на себе зобов’язань у сфері кримінального права можуть встановлювати зобов’язання криміналізувати окремі дії або ж встановити вид покарання за певні дії, визнані злочинними. Конвенція ООН та Протокол є прикладом міжнародного договору, яким встановлене зобов’язання як з приводу криміналізації певних дій, так і з приводу необхідності встановлення виду покарання за їх вчинення (йдеться про вимоги щодо встановлення механізмів конфіскації майна).

Протокол є доповненням Конвенції ООН, його невід’ємною частиною та тлумачиться разом з нею. Конвенція ООН застосовується до попередження, розслідування і карного переслідування за вчинення серйозних злочинів, що караються у національному законодавстві держав-учасниць позбавленням волі на максимальний строк не менше чотирьох років або більш суворою мірою покарання,якщо ці злочини носять транснаціональний характер і вчинені за участю організованої злочинної групи. Аналіз санкцій ст. ст. 332, 332-1 КК України вказує на те, що положення Конвенції мають до них застосовуватися.

Визначальним фактором, що надає можливість здійснювати ефективну протидію незаконній міграції, є точна імплементація вимог, встановлених міжнародним договором щодо криміналізації діянь.

О. М. Броневицька зазначає, що міжнародні договори кримінально-правового характеру мають насамперед координуючий характер, є взірцем, за яким вивіряється національне законодавство на предмет його відповідності міжнародним стандартам; їх метою є сприяння зближенню національних кримінальних законів у боротьбі зі злочинами міжнародного характеру та міжнародними злочинами, а головне завдання цих договорів – сформулювати найточнішу модель складу злочину, з врахуванням якої в національному законодавстві буде проведено імплементацію.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Протоколу (Криміналізація) держави зобов’язані визнати в якості кримінально карних такі діяння, коли вони вчиняються навмисне і з метою одержати, прямо або опосередковано, фінансову або іншу матеріальну вигоду: a) незаконний ввіз мігрантів; b) коли вони вчиняються з метою створення умов для незаконного ввозу мігрантів. Аналіз ст. 332 та 332-1 КК України допомагає встановити, що ці діяння є криміналізованими.

У п. 2 ст. 6 Протоколу визначено вимоги до криміналізації співучасті у організації та сприянні незаконній міграції. Ці вимоги також імплементовані, оскільки особи, які здійснюють незаконне переправлення через державний кордон, а також особи, які сприяють цьому порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод, вважаються виконавцями злочину. Більш того, відповідно до п. 3 ст. 26 Конвенції ООН кожна Держава-учасниця розглядає питання про те, щоб передбачити, відповідно до основних принципів свого внутрішнього законодавства, можливість надання імунітету від кримінального переслідування особі, яка істотно співробітничає у розслідуванні або кримінальному переслідуванні у зв’язку зі злочином, що охоплюється цією Конвенцією. Україна під час ратифікації висловила застереження до цієї статті та вка- зала, що положення п. 3 ст. 26 Конвенції не буде поширюватися на організатора або керівника злочинної організації щодо їх звільнення від кримінальної відповідальності. Згідно із законодавством України (ч. 2 ст. 255 КК України) зазначені особи несуть кримінальну відповідальність незалежно від умов, передбачених ст. 26 Конвенції

Відповідно до п. 3 ст. 6 Протоколу кожна Державаучасниця вживає таких законодавчих та інших заходів, які можуть знадобитися, для того щоб визнати в якості таких, що обтяжують злочини, обставини, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя або безпеку відповідних мігрантів; або які зв’язані з нелюдським або принижуючим гідність поводження з такими мігрантами, у тому числі з метою експлуатації.

Аналіз статей 332, 332-1 КК України показує, що у ч. 2 ст. 332 КК України однією із кваліфікуючих ознак виступає спосіб вчинення злочину, а саме – вчинення переправляння через державний кордон способом, небезпечним для життя чи здоров’я особи, яку незаконно переправляли через державний кордон України. Що ж до врахування при диференціації кримінальної відповідальності за незаконну міграцію такої обставини, як нелюдське або таке, що принижує гідність поводження з мігрантами, у тому числі з метою експлуатації, ст.ст. 332, 332-1 КК України таких кваліфікуючих ознак не містять. Врахування міжнародних зобов’язань нашої країни у сфері виконання обов’язків щодо криміналізації тих чи інших дій, диференціації кримінальної відповідальності передбачає попередній аналіз охоплення цих видів злочинної поведінки у статтях Особливоїчастини КК України. Як слушно зазначає О. М. Броневицька, якщо вже існують статті про загальнокримінальні злочини в кримінальному законодавстві України, то при внесенні відповідних змін до КК України слід

На думку автора статті, проводити диференціацію кримінальної відповідальності за незаконне переправлення через державний кордон з метою експлуатації мігранта у ст. 332 КК України недоцільно з огляду на те, що ці дії підлягають кваліфікації за ст. 149 КК України, в примітці до якої визначено поняття «експлуатація

Отже, за наявності підстав такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів (ст. ст. 149, 332 КК України). Натомість доцільно врахувати при диференціації кримінальної відповідальності за незаконну міграцію такої обставини, як нелюдське або таке, що принижує гідність поводження з мігрантами, оскільки такі дії самостійної кваліфікації за іншими статтями КК України не отримують (до прикладу, якщо вказане поводження підпадає під ознаки ст. 126 КК України, ця стаття віднесена до категорії справ приватного обвинувачення, які порушуються не інакше, як за скаргою потерпілого; ст. 127 КК України передбачає наявність обов’язкової мети, яка не може бути встановлена при кваліфікації за ст. 332 КК України). Таким чином, з метою гармонізації ст. 332 КК України з вимогами Протоколу є необхідність доповнити цю статтю такою кваліфікуючою ознакою, як нелюдське або таке, що принижує гідність поводження з мігрантами.

Статтею 12 Конвенції ООН врегульовано питання конфіскації та арешту. Передбачено, що держави-учасниці вживають, у максимальному ступені, можливому в межах їхніх внутрішніх правових систем, таких заходів, які можуть знадобитися для забезпечення можливості конфіскації: a) доходів від злочинів, що охоплюються цією Конвенцією, або майна, вартість якого відповідає вартості таких доходів; b) майна, устаткування або інших засобів, які використовувалися або призначалися для використання при вчиненні злочинів, що охоплюються цією Конвенцією. При цьому у ч. 3 ст. 12 вказано: якщо доходи від злочинів були перетворені, частково або повністю, в інше майно, то заходи, зазначені у цій статті, вживаються щодо такого майна.

У ч. 3 ст. 332 КК України передбачено покарання у вигляді конфіскації майна та з конфіскацією транспортних засобів або інших засобів вчинення злочину; також у ч. 3 ст. 332-1 КК України передбачено додаткове покарання у виді конфіскації транспортних засобів.

Т.Є. Огнєв підкреслює, що Конвенція ООН передбачає створення у національному законодавстві умов для конфіскації майна, яке, в тому числі, передане третім особам та не перебуває у власності засудженого. Виходячи з наведеного, встановлення додаткового покарання у ч. 3 ст. 332 КК України у виді конфіскації майна засудженого не повною мірою забезпечує виконання вимог ст. 12 Конвенції ООН. З цих же підстав не можуть бути визнані ефективними встановлені у санкціях ч. 3 ст. 332, ч. 3 ст. 332-1 КК України види спеціальної конфіскації, а саме конфіскація транспортних засобів.

У загальній частині КК України передбачено застосування в окремих випадках заходів кримінально-правового впливу у виді спеціальної конфіскації (ст. 96-1 КК України). Спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених КК України, за умови вчинення злочину, передбаченого ст. 354 та ст. ст. 364, 364-1, 365-2, 368–369-2 розділу XVII Особливої частини цього Кодексу, або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого зазначеними статтями. При цьому спеціальна конфіскація надає можливість забезпечити конфіскацію майна, отриманого злочинним шляхом та переданого засудженим третім особам.

У контексті досліджених питань, автор робить висновок, що випадки застосування спеціальної конфіскації слід поширити на ч. 3 ст. 332, ч. 3 ст. 332-1 КК України. Такі зміни забезпечать ефективне виконання міжнародних зобов’язань України.

Досліджуючи питання напрямів гармонізації Конвенції ООН, Протоколу та норм КК України автор звертає увагу також і на відповідність застосованої у цих актах термінології. Згідно зі ст. 3 Протоколу для його цілей надано визначення окремих понять, які підлягають уніфікованому розумінню державами-учасницями. Зокрема, визначено поняття: 1) незаконний ввіз мігрантів означає забезпечення з метою одержання, прямо або посередньо, будь-якої фінансової або іншої матеріальної вигоди, незаконного в’їзду до будь-якої Держави-учасниці будь-якої особи, яка не є її громадянином або не проживає постійно на її території; 2) незаконний в’їзд означає перетин кордонів без дотримання необхідних вимог для законного в’їзду до приймаючої держави; 3) підроблений документ на в’їзд/виїзд або посвідчення особи означає будь-який документ на в’їзд/виїзд або посвідчення особи, які: а) були підроблені або змінені будь-яким матеріальним чином будь-якою особою або установою, крім тих, які в законному порядку уповноважені виготовляти або видавати документ на в’їзд/виїзд або посвідчення особи від імені держави; або б) були неналежним чином видані або отримані за допомогою подання недостовірних даних, корупції або примусу чи будь-яким іншим незаконним чином; або в) використовуються особою, іншою, ніж законний власник. Під час проведення кримінально-правової кваліфікації за ст. ст. 332, 332-1 КК України необхідно враховувати вищезазначену термінологію, оскільки за визначенням І. Карпеця: » На шляху встановлення загального зобов’язання притягнення до кримінальної відповідальності за злочини міжнародного характеру є багато перешкод, зокрема – досягнення однакового розуміння цих злочинів».

Т.Є. Огнєв поділяє цю точку зору та вважає, що одним із аспектів гармонізації законодавства у сфері протидії незаконній міграції є застосування уніфікованої термінології, яка визначена міжнародним договором.

Також під час проведення кримінально-правової кваліфікації за ст. ст. 332, 332-1 КК України необхідно враховувати, що відповідно до положень ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. Обмеження у здійсненні права на свободу пересування можуть встановлюватись лише у випадку, коли вони є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров’я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Практика Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) з цього питання дає змогу з’ясувати зміст права на свободу пересування та розрізняти випадки незаконної та законної міграції. Наприклад, у рішенні від 16 вересня 2004 р. у справі Бартик проти Росії ЄСПЛ встановив, що заборона перетинання кордону особам, що в минулому мали доступ до секретної документації, не є виправданою та становить порушення права на свободу пересування; у кількох рішеннях проти Італії, України та Росії ЄСПЛ сформував правову позицію, відповідно до якої заборона перетинання кордону особам, до яких у кримінальному провадженні протягом тривалого строку застосовано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, є правомірним втручанням у право на свободу пересування. Таким чином, прецедентна практика ЄСПЛ має враховуватись при встановленні наявності ознак об’єктивної сторони незаконного перетинання державного кордону.

Підсумовуючи своє дослідження, автор вважає, що з метою гармонізації кримінальної відповідальності за незаконну міграцію з міжнародними зобов’язаннями держави необхідно внести зміни до ст. 332 КК України та доповнити її такою кваліфікуючою ознакою, як нелюдське або таке, що принижує гідність поводження з мігрантами; виключити із санкцій ч. 3 ст. 332 та ч. 3 ст. 332-1 КК України вказівку на конфіскацію транспортних засобів та поширити застосування спеціальної конфіскації до цих злочинів. А також, під час проведення кримінально-правової кваліфікації за ст. ст. 332, 332-1 КК України необхідно враховувати практику ЄСПЛ, що формується за наслідками розгляду справ цим міжнародним судовим органом відповідно до Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

 Огляд підготувала Табак В.С.

Вы должны быть авторизованы, чтобы оставить комментарий.