Главная | Рубрики | Информация о центре |Ссылки                                                                                                                  Регистрация | Вход

Аналітичний огляд наукових статей з проблем протидії наркозлочинності (за 2016 рік)

У статті З. Чуприни “Провокація чи боротьба зі злочинністю?”, опублікованій у журналі “Вісник Національної асоціації адвокатів України”, 2016 — № 3 (с.27-31), розглядається проблема злочинності злочинності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що негативно впливає на життя, здоров’я людей, благополуччя родин. Безумовно, боротьба правоохоронних органів із цим негативним явищем повинна носити систематичний характер та базуватися, перш за все, на принципах законності.

Верховною Радою було прийнято цілу низку законів, які регулюють суспільні відносини в Україні у сфері обігу наркотичних речовин, їх аналогів та прекурсорів. Ці закони регулюють легальність обігу, особливості здійснення діяльності, яка пов’язана з обігом наркотичних речовин, передбачають повноваження відповідних державних органів щодо протидії нелегальному обігу наркотичних речовин, у тому числі дії, що пов’язані із організацією контрольованої поставки та оперативної закупівлі наркотичних речовин, їх аналогів та прекурсорів. При цьому провокація злочину прямо передбачена законом.

З. Чуприна ставить перед собою такі запитання: “Як доказати, що мала місце провокація? Як доказати невинуватість особи?” Тоді автор ділиться власним досвідом ведення подібної справи, який увінчався частково виправдовувальним вироком.

Моя робота почалась із виїзду на затримання для здійснення захисту особи, яка була затримана за підозрою у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України. У подальшому підзахисному було додатково інкриміновано скоєння злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 315 КК.  Майже завжди захисник прибуває до підзахисного тоді, коли найважливіші події вже відбулися. За той час, поки немає захисника, правоохоронці встигають зробити багато цікавого: провести силове затримання, здійснити огляд та обшук затриманого, вилучити наявні у нього речі, провести обшук житла або транспортного засобу, отримати змиви з рук, відібрати зразки відбитків пальців рук та долоней, отримати письмові пояснення затриманого, написати купу всіляких протоколів та, навіть, отримати «добровільну» згоду затриманого на огляд його майна та вилучення речей. Так було й у моїй справі. На перший погляд все законно, але це на перший погляд. Оцінку проведеним діям і складеним документам буде надано пізніше.

Після конфіденційного побачення із клієнтом нами було узгоджено лінію поведінки та захисту. Було прийнято рішення скористатися правом не свідчити проти себе відповідно до ст. 63 Конституції України. Така позиція захисту виправдала себе у майбутньому.

Як правило, у цій категорії справ підозрювані є наркозалежними особами та на час затримання знаходяться або у стані наркотичного сп’яніння, або у стані абстиненції. Контролювати або передбачити поведінку підзахисного, коли особа знаходиться у такому стані, дуже важко, тим паче проблематично контролювати його свідчення.

Автор наголошує, що кожна кримінальна справа є індивідуальною. Важливо своєчасно визначитися із лінією захисту, обрати «стиль захисту».  Усе кримінальне провадження можна розділити на три частини: затримання, досудове розслідування, судовий розгляд.

ЗАТРИМАННЯ

Під час затримання дії захисника є стандартними та активними, так було і у цій справі. Стосовно підзахисного було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Оскарження ухвали суду про обрання запобіжного заходу в апеляційному порядку позитивного результату не дало.

На що слід звернути увагу під час розгляду судом клопотання про обрання запобіжного заходу щодо затриманого? Відповідно до ст. 294 Кримінального процесуального кодексу України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов’язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м’яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

З власного досвіду можу сказати, що підозра належним чином ні слідчим, ні прокурором ніколи не обґрунтовується. У тексті міститься опис обставин справи, який, до речі, викладається з обвинувальним уклоном і у формі, що свідчить про доказаність складу злочину. Така констатація факту злочину є грубим порушенням прав підозрюваного, бо особа може бути визнана винною лише за вироком суду. Щодо обґрунтування ризиків, то воно завжди базується на припущеннях, майже ніколи доказами не підтверджується. Також правоохоронці не обґрунтовують неможливість застосування більш м’яких запобіжних заходів.

До клопотання про обрання запобіжного заходу як докази та на обґрунтування клопотання додаються: протокол затримання особи, повідомлення про підозру, протоколи допиту свідків, висновок експерта. У мене виникає запитання щодо доказової сили цих документів. Про що ці документи свідчать? Протокол затримання свідчить про те, що особу затримали. А чи є таке затримання законним? Повідомлення про підозру свідчить про те, що особу підозрюють у скоєнні кримінального правопорушення. Правова кваліфікація скоєного є попередньою, та слідство ще має довести винуватість затриманої особи. Ставлячи під сумнів обґрунтованість підозри, захисник вже на цьому етапі має говорити про те, що сторона захисту вважає, що мала місце провокація злочину. Протоколи допиту свідків взагалі не є доказами, оскільки в силу вимог діючого КПК суд визнає доказами лише ті свідчення, які отримує безпосередньо під час судового слухання. Висновок експерта: як правило, на час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу до нього додається висновок експерта щодо попередньої контрольованої закупівлі, висновок експерта щодо речовини, яка була вилучена під час затримання, відсутній, і на це слід звертати увагу.

ДОСУДОВЕ РОЗСЛІДУВАННЯ

На стадії досудового розслідування, далі розповідає автор, досить пасивну позицію — не заважали слідству робити помилки. Така тактика виявилася переможною.

Задля досягнення нашої мети була проведена велика аналітична робота по вивченню практики Європейського суду з прав людини, виправдовувальних вироків національної системи правосуддя, нормативної бази у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та прекурсорів, позитивний досвід колег. Дуже ускладнює роботу велика кількість підзаконних та відомчих нормативних актів, наявність документів для службового користування. На жаль, адвокати не мають доступу до документів із грифом «ДСК», що, на мій погляд, руйнує принцип рівності сторін кримінального провадження, бо деякою мірою позбавляє захист можливості проаналізувати законність проведених дій.

Після ретельного вивчення матеріалів провадження мною було виявлено процесуальні порушення практично у кожному документі кримінальної справи, виявлені протиріччя у показах свідків.

КПК регламентуються вимоги щодо проведення та фіксування слідчих дій, проведення негласних слідчих дій. Виявилося, що у більшості кримінальних проваджень за цією категорією у матеріалах справи взагалі відсутні документи, які б мали бути у наявності.

Проблемним є питання доступу до засекреченої частини провадження після відкриття матеріалів провадження стороні захисту у порядку ст. 290 КПК. Ця проблема створюється штучно працівниками правоохоронних органів. Само по собі проведення негласних слідчих дій має носити секретний характер лише під час їх проведення, але після того, як вони вже закінчені, їх результати мають бути відкриті захисту. Але в мене як у захисника виникає запитання: навіщо їх засекречувати, якщо доступ до матеріалів кримінального провадження має вузьке коло правоохоронців? Навіть якщо адвокат звернеться з клопотанням про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження у порядку ст. 221 КПК, то слідчий сам вирішує, яку частину провадження він надасть захиснику для ознайомлення. Або яка секретна інформація міститься в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій, якщо вимоги до її змісту передбачені ч. 4 ст. 248 КПК? Що секретного є в інших процесуальних документах, якщо їх зміст чітко регламентований КПК?

Частиною 12 ст. 290 КПК визначено: «якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази».

Здивування викликає позиція деяких суддів, які зневажають принцип безпосередності дослідження показань, речей та документів при розгляді кримінального провадження та ігнорують вимоги зазначеної норми. Суди «вірять на слово» стороні обвинувачення щодо наявності у справі і оперативно-розшукових справ, і ухвал суду про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Такий вид негласних слідчих (розшукових) дій, як оперативна закупка, має проводитися на підставі дозволу апеляційного суду на її проведення за наявності постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину. З огляду на виконання положень Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та «Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів та речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності» оперативно-розшукова справа має заводитися на кожну контрольовану закупку. Але у зв’язку із тим, що оперативно-розшукові справи є засекреченими, адвокат позбавлений можливості перевірити їх наявність, кількість таких справ у кримінальному провадженні, відстежити хронологію подій, що є порушенням загальних засад кримінального провадження.

На підтвердження винуватості сторона обвинувачення як докази надала протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, постанову про контроль за здійсненням злочину у формі оперативної закупки. Розглядаючи справу, суд дійшов висновку, що ці докази були отримані у спосіб, не передбачений ст. 246, 271 КПК. У вироку зазначено: «Ст. 9 ч. 1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено, що у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Постанова про заведення такої справи підлягає затвердженню начальником органу внутрішніх справ, підрозділу внутрішньої безпеки МВС, органу СБУ, Державної прикордонної служби України, охорони вищих посадових осіб, Служби зовнішньої розвідки України, оперативного підрозділу органів доходів та зборів, установи виконання покарань чи слідчого ізолятора, розвідувального органу Міністерства оборони України, розвідувального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону або його уповноваженим заступником.

Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті, а згідно з ч. 3 ст. 9 цього Закону без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

З огляду на вищезазначене, вирішуючи питання про допустимість цих доказів, суд доходить висновку про відсутність законних підстав для визнання цього доказу допустимим з огляду на те, що останній отримано не у спосіб, передбачений ч. 4 ст. 246 КПК України, оскільки прокурором у судовому засіданні не доведено у відповідності до положень ст. 92 КПК України його отримання у процесуальний спосіб, тобто шляхом проведення слідчої (розшукової) дії за постановою прокурора з дотриманням тих вимог, які закон висуває до такого документа.

У судовому засіданні прокурором не надано як докази допустимості вищезазначеного протоколу негласної слідчої (розшукової) дії — такого процесуального документа, як постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії за вказаними протоколами. Саме посилання у протоколі на існування такої постанови не може свідчити про допустимість цього доказу, оскільки не містить даних, які б указували на відповідність його положенням ч. 4, 5 ст. 246 КПК України та підтверджували б той факт, що цей доказ отримано у спосіб, передбачений діючим Кримінальним процесуальним кодексом України».

Найчастіше всі докази по такій категорії справ збираються внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Нерозкриття стороні захисту документів, на підставі яких були зібрані докази по справі, тягне за собою їх недопустимість. Отже, держава марно витрачає великі кошти на проведення оперативно-розшукових заходів.

З цього приводу виникає ще одна цікава ситуація. Якщо під час судового слідства сторона захисту розбиває докази сторони обвинувачення за більш тяжким злочином та обвинувачення особи не знаходить свого підтвердження, суд визнає особу винною у скоєнні менш тяжкого злочину. А чи є законним таке рішення суду? Питання полягає у тому, чи можуть використовуватися докази, які отримані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, як докази для обвинувачення особи у скоєнні менш тяжкого злочину?

Відповідно до ст. 246 КПК негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені ст. 260, 261, 262, 263, 264 (у частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Отже, зібрання доказової бази правоохоронними органами внаслідок проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій було б неможливим щодо кримінального правопорушення невеликої або середньої тяжкості. Якщо вина особи у скоєнні тяжкого або особливо тяжкого злочину не знайшла свого підтвердження, то вважаю, що докази, які були отримані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, є такими, що отримані в незаконний спосіб.

ПОРЯДОК ОФОРМЛЕННЯ ОПЕРАТИВНОЇ ЗАКУПКИ

Після того, як відомості про злочин внесено до ЄРДР, має бути призначений процесуальний керівник або сформована група прокурорів, також має бути призначений слідчий або сформована група слідчих. У кримінальному провадженні я завжди перевіряю повноваження усіх осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Відсутність повноважень у особи, яка вчиняє певні процесуальні або слідчі дії, тягне за собою недопустимість отриманих доказів. Надалі правоохоронці встановлюють особу або коло осіб, щодо яких було отримано інформацію, здійснюють дію по підбору «закупного», мають відібрати у «закупного» заяву про його добровільну згоду на участь у виявленні та документуванні злочину. У разі необхідності проведення негласних слідчих (розшукових) дій прокурор повинен винести постанову про контроль за вчиненням злочину. Якщо відносно особи будуть проводитися негласні слідчі (розшукові) дії, які передбачають втручання у його права та свободи, то таке втручання можливе лише на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду, якою надається дозвіл на проведення певних дій. Вимоги до ухвали передбачені ч. 4 ст. 248 КПК. Після закінчення проведення негласних слідчих (розшукових) дій вся отримана інформація має бути відкрита як особі, щодо якої вони вчинялися, так і стороні захисту у визначений законом строк.

ПРОВОКАЦІЯ СКОЄННЯ ЗЛОЧИНУ

У рішенні ЄСПЛ у справі від 15.12.05 р. «Ваньян проти Росії» зазначено: «якщо трапляється, що дії таємних агентів спрямовані на підбурювання злочину і немає підстав вважати, що він був би скоєний без їх втручання, то це виходить за рамки розуміння «таємний агент» і може бути названо провокацією. Таке втручання і його використання в судовому розгляді може непоправно підірвати справедливість суду». Суд також зазначив, що «не було доказів того, що <…> у міліції були підстави підозрювати заявника у розповсюдженні наркотиків. Проста заява працівників міліції в суді про те, що вони мали інформацію про причетність заявника до розповсюдження наркотиків, яка не була перевірена судом, не може братися до уваги <…>».

Перший факт, який свідчить про наявність провокації злочину, полягає у тому, що правоохоронні органи, як правило, проводять декілька оперативних закупок та фактично своїми діями провокують особу на скоєння злочину. Другий факт, який свідчить про провокацію, — це наявність підбурювання на скоєння злочину з боку «закупного». Окремо хочу звернути увагу на осіб «закупного» та понятих, які беруть участь при проведенні контрольованої закупки. Найчастіше це наркозалежні особи або особи, які були раніше засудженими за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та перебувають у залежності від правоохоронних органів. Ще одним фактом на користь провокації є та обставина, що у всіх оперативних закупках бере участь один той самий «закупний». Особливо хотілося б зауважити, що сам процес закупки наркотичних або психотропних засобів ніхто, окрім «закупного», не бачить. Свідки дають покази з приводу оперативної закупки зі слів «закупного», що фактично є показами з чужих слів, які у подальшому визнаються судом недопустимими доказами. Щодо результатів фіксування події оперативної закупівлі за допомогою засобів аудіо- та відеоконтролю, то і цей доказ є або сфальсифікованим, або отриманим з великою кількістю порушень вимог чинного законодавства.

Рішенням ЄСПЛ від 09.06.98 р. по справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» «<…> дії двох негласних працівників поліції, які придбали у заявника наркотики, були визнані такими, що спровокували кримінальну діяльність, що за інших обставин могла б і не відбутися, та що суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції, тобто суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено, через що мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод <…>».  ЄСПЛ чітко визначає, які дії поліції слід розглядати як провокацію злочину.

Кожен документ кримінального провадження, в якому я брала участь, було проаналізовано на його належність та допустимість як доказу, на наявність у діях правоохоронців елементів провокації. За результатами аналізу було підготовлено клопотання про визнання доказів недопустимими. Суд погодився із позицією сторони захисту та майже всі заявлені докази визнав недопустимими. Зокрема, було визнано недопустимими: протоколи вручення грошей, протокол огляду покупця, відеоматеріали оперативних закупок, протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину та інші. У вироку суд прописує: «… вирішуючи питання про допустимість наданих доказів, суд приходить до висновку про відсутність законних підстав для визнання даного доказу допустимим з огляду на те, що останній отримано не у спосіб, передбачений ч. 4 ст. 246 КПК, оскільки прокурором у судовому засіданні не доведено відповідності положенням ст. 92 КПК його отримання у процесуальний спосіб, тобто проведення слідчої (розшукової) дії за постановою прокурора з дотриманням тих вимог, які закон пред’являє до такого документа <…>». Щодо показів свідків, які були понятими під час документування оперативних закупок та були допитані у судовому засіданні як свідки, суд зазначає: «<…> показання не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту наркотичного засобу, які вони сприймали безпосередньо. Їхні показання в частині особи з вигаданим іменем «Іванов» про обставини придбання наркотичного засобу в силу ч. 7 ст. 97 КПК є недопустимими доказами, оскільки є показаннями з чужих слів. Їхні показання в частині обставин документування лише дублюють інформацію, викладену у відповідних актах та протоколах <…>». Також суд погодився з тим, що з боку правоохоронців мала місце провокація злочину, внаслідок чого підзахисного було виправдано за трьома епізодами звинувачення за ч. 2 ст. 307 КК та одним епізодом за ч. 1 ст. 315 КК за недоказовістю. Але при цьому суд частину доказів все ж поклав в обґрунтування вироку.

Таким чином, підводячи підсумок, на думку З. Чуприни, усі докази кримінального провадження тісно пов’язані між собою. Наприклад, не можна визнавати протокол огляду місця події недопустимим доказом, а вилучені внаслідок цієї процесуальної дії речі належними та допустимими доказами та на підставі цих доказів виносити обвинувальний вирок за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК. Тому через незгоду із таким рішенням суду було подано апеляційну скаргу.

Проблемі порівняльного аналізу кримінальної відповідальності за відмивання коштів, отриманих від незаконного обігу наркотиків за законодавством інших країн присвячена наукова стаття В. Безногих “Порівняльний аналіз кримінальної відповідальності за відмивання коштів, отриманих від незаконного обігу наркотиків, за законодавством Австралії та України”, опублікована у журналі “Підприємництво, господарство і право”, 2016 — №5 (с.67-71).

У статті В. Безногих розглядає положення матеріального кримінального права Австралії щодо протидії відмиванню коштів, отриманих від протиправної діяльності, у порівнянні з положеннями статті 306 КК України. Визначено можливі напрями розвитку вітчизняного законодавства у сфері протидії відмиванню коштів.

Автор звертає увагу, на історичний аспект, щодо Англосакської та Континентальної правової системи, що співіснують у країнах західного світу. Не зважаючи на принципові відмінності цих систем у реалізації кримінального правосуддя, вони поступово наближуються одна до іншої. У країнах Англосакського права робляться спроби упорядкування, кодифікування законів, у свою чергу кримінальне законодавство європейських країн позичає положення з кримінального законодавства країн Англосаксонського права, де ці країни лідирують. Австралія є федеративною державою. Кожна федеративна одиниця, штат або територія, має своє окреме кримінальне законодавство, яке історично ґрунтується на британському загальному праві. У деяких штатах була проведена кодифікація кримінальних законів. Паралельно з кримінально-правовою системою штатів/територій функціонує Федеральна кримінальна система, яка регламентована Актом про Кримінальний кодекс від 1995 р. (Criminal Code Act 1995). Відповідно до цього закону до юрисдикції федерального кримінального судочинства належать злочини в економічній сфері, злочини проти федеральних службовців та злочини, пов’язані з представниками інших держав або міжнародних організацій. Відмивання коштів

віднесено до федерального злочину і розглядається відповідно до Федерального кримінального законодавства. Слід зазначити, що, незважаючи на кодифікацію кримінального законодавства на федеральному рівні, Федеральний кримінальний кодекс Австралії (далі – ФККА) відрізняється від звичних у германо-романському праві кодексів та схожий більше на зібрання актів, де у кожній статті не тільки визначаються поняття злочину та санкції до нього, але й включена інша інформація, яка допомагає застосувати закон і яка надається в окремих секціях. Тобто Кримінальний кодекс Австралії більше схожий на збірку коментованих статей у нашому розумінні. Загалом статті ФККА близькі за своєю побудовою до статей Федерального кодексу США.

Порівняння кримінальних законів, що захищають однакові суспільні відносини, але належать до двох різних правових систем, змушує дослідника зануритись не тільки у правову сторону закону, а й проаналізувати всі супутні явища, що відбувалися у суспільстві на момент створення закону.

Вивчаючи стан дослідження даної проблематики, автор в аналізі законодавства щодо протидії відмиванню коштів, здобутих від незаконної діяльності, звертає увагу на те, що тією чи іншою мірою до цього методу долучалися як вітчизняні, так і закордонні науковці, такі як П.П. Андрушко, В.Т. Білоус, В.І. Борисов, С.Н. Балін, М.В. Бондарєв, Б.С. Болотський, В.П. Головін, О.О. Дудоров, Е.А. Іванов, О.Є. Користін, Ю.В. Коротков, В.В. Лавров, В.І. Лазаренко, А.А. Музика, В.О. Навроцький, І.Б. Осмаєв, В.М. Попович, О.В, Пустовіт, Б.Г. Розовський, Ю.О. Старук, О.В. Столярський, О.М. Стрільців, О.О. Чаричанський, С.С. Чернявський, А.А. Шебунов та інші. Через порівняння висвітлювалися позитивні сторони чи недоліки закордонних або вітчизняних законів щодо відмивання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотиків. Зазначена форма має свої переваги, вона змушує замислитися над причинами та особливостями відмінностей, одночасно розширюючи діапазон емпіричного матеріалу для дослідження.

Метою статті В. Безногих визначає можливі напрями розвитку вітчизняного законодавства у сфері протидії відмиванню коштів, здобутих від незаконного обігу наркотиків, на основі аналізу аналогічного законодавства Австралії.

Говорячи про протидію відмиванню коштів, здобутих від злочинної діяльності, у Федеральному кримінальному кодексі Австралії, автор наголошує на регламентовану статтю 400 «Відмивання грошей» (Division 400 “Money laundering”), яка міститься у главі 10 «Національна інфраструктура» (“National infrastructure”). Об’єктом злочину у цьому разі у його розумінні є національна інфраструктура. У країнах Британської Співдружності Націй під терміном «національна інфраструктура» розуміються «ті критичні елементи інфраструктури (а саме, активи (фонди), промислові міцності, системи, мережі або процеси та життєво необхідні працівники, які оперують та покращують їх), втрата або підрив яких може призвести до таких наслідків:

– великий збитковий вплив на доступність, цілісність або надання необхідних послуг, включаючи ті послуги, підрив цілісності яких може призвести до значних втрат життів або жертв – беручі значний економічний або соціальний вплив; та/або

– значний вплив на національну безпеку, національну оборону та функціонування держави».

Об’єкт злочину, який охоплюється положеннями статті 306 КК України, значно вужчий. Діяння, які утворюють перші дві форми об’єктивної сторони використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, безпосередньо посягають на суспільні відносини у сфері правосуддя, тому що основна мета злочинних дій – приховати статки, отримані від злочину, а значить, і сам злочин, дати злочинцю або злочинцям безкарно користатися плодами своєї протиправної діяльності. Об’єктом злочину, на який спрямована третя форм об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 306 КК України, можуть бути визначені суспільні відносини, які забезпечуються порядком обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, націленого на забезпечення здоров’я населення шляхом недопущення немедичного вживання цих речовин.

У дефініціях статті 400 ФККА є поняття «інструмент злочину» (instrument of crime), яке за своєю суттю близьке до поняття «предмет злочину». «Гроші або інше майно є інструментами злочину, якщо вони були використані у здійсненні або для сприяння здійсненню злочину, правопорушення, яке може ставитися за вину як кримінальний злочин (навіть, якщо воно, за деяких обставин, ставиться за вину як сума правопорушень)». А також є визначення злочинного доходу (proceeds of crime). «Злочинний дохід означає будь-які гроші або інше майно, яке є похідним або є реалізованим прямо чи непрямо будь-якою особою від скоєння будь- якого злочину».

Об’єктивна сторона. У Секції 400.2 статті 400 ФККА надається поняття «поводження з грішми та іншим майном». Секція розглядає три такі форми злочинного поводження:

– отримання, володіння, приховування або переміщення грошей або іншого майна;

– ввезення або вивезення грошей або іншого майна в або з Австралії;

– участь у банківських транзакціях, які стосуються грошей або іншого майна.

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 306 КК України, встановлює кримінальну відповідальність фактично за два окремих види суспільно небезпечних діянь, що відрізняються метою.

По-перше, це розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, у банках, на підприємствах, в установах, організаціях та їх підрозділах або придбання за такі кошти об’єктів, майна, що підлягають приватизації, чи обладнання для виробничих та інших потреб. За своїм змістом зазначені діяння збігаються з діями, передбаченими у статті 209 КК України. По- друге, це використання таких доходів (коштів та майна) з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Використання кримінальних доходів з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може мати виражатися у вчиненні різноманітних дій. Найбільш поширеними з них є придбання наркосировини, прекурсорів, обладнання для виготовлення наркотиків або готового наркотичного засобу чи психотропної речовини з метою їх подальшого збуту. Іншими способами використання кримінальних доходів можуть бути придбання автотранспорту з метою транспортування наркотиків, придбання або утримання приміщень для їх виготовлення або вживання, оплата поштових відправлень з наркосировиною, фінансування незаконного культивування рослин, що містять наркотичні засоби (у тому числі заздалегідь), витрати на оплату послуг зв’язку та забезпечення заходів конспірації. Визначальним у вирішенні питання про віднесення витрат до поняття «використання з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» є об’єктивна властивість таких витрат сприяти організації та продовженню наркобізнесу, а також усвідомлення цього винною особою та її бажання ро- бити так само.

Виходячи з положень частини 2.3 ФККА «Обставини, які виключають кримінальну відповідальність», В. Безногих робить висновок про те, що суб’єктом злочину є ментально здорова людина віком від 14 років. Стосовно віку кримінальної відповідальності секція 7.2 статті 7 кодексу зазначає: «(1) Дитина віком від 10 до 14 років може бути кримінально відповідальною, якщо вона знає, що її поведінка неправильна. (2) Питання, чи знає дитина, що її поведінка неправильна, є допустимим фактом. Тягар доказу цього лежить на обвинуваченні». Законодавством Австралії також передбачена кримінальна відповідальність юридичних осіб.

Суб’єкт злочину, передбаченого статтею 306 КК України, загальний – фізична осудна особа, що досягла на момент вчинення злочину віку кримінальної відповідальності.

Суб’єктивна сторона. Кримінальне право Австралії передбачає чотири види «ментального» елементу злочину, або «елементу вини» при скоєнні злочину, як це зазначено у секції 5 статті 7 ФККА. Це – намір (intent), усвідомленість (knowledge), (злочинна) самовпевнена недбалість (recklessness), недбалість (negligence). Виходячи із цих елементів, при правозастосуванні визначається ступень соціальної небезпеки і, як наслідок, відповідна кваліфікація злочину та ступень тяжкості покарання. Тобто ці елементи виступають у статті як кваліфікуючі ознаки. Усі три елементи характеризуються наявністю умислу щодо скоєння дії.

Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 306 КК України, характеризується виною у формі прямого умислу. Винна особа повинна усвідомлювати суспільно небезпечний характер свого діяння щодо використання грошових коштів чи іншого майна, отриманих від незаконного обігу наркотиків. Зазначеної позиції дотримується більшість дослідників і авторів коментарів до статті.

Іншою кваліфікуючою ознакою при призначенні покарання виступає вартість грошей або іншого майна, здобутого внаслідок злочину і з яким поводиться обвинувачений. Секції 400.3 – 400.8 передбачають шість градацій: більше 1 млн. австралійських доларів (AUD), від 1 млн. до 100 тис., від 100 тис. до 50 тис., від 50 тис. до 10 тис., від 10 тис. до 1 тис. та менше ніж 1 тис. австралійських доларів. Нижньої межи не існує. Кожна із перерахованих секцій при визначенні санкції також враховує елемент вини і надає три окремі санкції відповідно до цього. Тобто особливість австралійського кримінального законодавства полягає в тому, що обидві кваліфікуючі ознаки застосовуються одночасно, що створює широкий спектр призначення санкцій залежно від вартості коштів (майна), яке було предметом відмивання та ментального ставлення винної особи до цього. Законом передбачено два види санкцій: ув’язнення та грошовий штраф. У цілому утворюється комплекс із 18 варіантів призначення санкцій. Для зручності та наочності краще зобразити їх у вигляді таблиці.

Наприклад, якщо особа умисно здійснювала будь-яку з дій, спрямовану на поводження з майном у сумі від 50 до 100 тис. австралійських доларів, знаючи про її злочинне походження, то за це вона може отримати покарання у виді ув’язнення до 15 років або штраф у розмірі 900 штрафних одиниць, або обидва ці покарання разом.

Розмір штрафної одиниці регламентовано Актом про злочини від 1914 року (Crime Act 1914) зі змінами і на даний час становить 180 австралійських доларів. Таким чином, штрафні санкції варіюються від 1800 до 270 000 австралійських доларів.

Окрім, перелічених у секціях 400.3 – 400.8 статті 400 ФККА варіантів кримінального поводження та застосування санкцій, секція 400.9 «Володіння та інше майном, яке резонно підозрюється у кримінальному походженні та інше», подає два види кримінальної поведінки, за умови якщо у винної особи мала виникнути резонна підозра, що гроші або майно, яке вона (1) отримує, володіє, приховує, зберігає або (2) ввозить чи вивозить з Австралії, походить від злочинної діяльності, яка скоєна в Австралії або за кордоном. Зазначена секція також передбачає відповідальність за порушення регуляцій щодо інформування про фінансові трансакції та інших обмежень, які регламентовані Актом про звітність фінансових транзакцій 1988 року (Financial Transaction Report Act 1988) та Актом про протидію відмиванню коштів та фінансуванню тероризму 2006 року (Anti-Money Laundering and Counter-Terrorism Financing Act 2006). Зазначена секція передбачає покарання у виді ув’язнення до 2 років, або штраф до 50 штрафних одиниць (9000 AUD), або обидва разом.

У другій частині статті 306 КК України передбачена відповідальність за розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, у банках, на підприємствах, в установах, організаціях та їх підрозділах або використання таких коштів для придбання об’єктів, майна, що підлягають приватизації, чи обладнання для виробничих або інших потреб, або використання таких доходів (коштів і майна) з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, які вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або у великих розмірах.

Частина перша статті 306 КК України передбачає відповідальність у вигляді позбавлення волі на строк від п’яти до дванадцяти років із позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років із конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та конфіскацією майна. Дії, передбачені у другій частині, караються позбавленням волі на строк від восьмі до п’ятнадцяти років із позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

Інститут відповідальності юридичних осіб. Відповідальність юридичних осіб передбачена статтею 12 ФККА, де у секції 12.1 зазначено: «Цій кодекс застосовується до корпоративних (юридичних) осіб у такому ж самому порядку, як і до індивідуумів (фі- зичних осіб). Злочину, скоєному юридичною особою, також притаманні дві частини: фізичні елементи (об’єктивна сторона) та елементи вини (суб’єктивна сторона), які складаються з наміру (intent), усвідомленості (knowledge), (злочинної) самовпевненої недбалості (recklessness) та недбалості (negligence). Але головна особливість полягає в тому, що фізичні елементи злочину, тобто злочинні дії або бездіяльність, можуть бути виконані одними особами (виконавцями у структурі корпорації), тоді як злочинний намір або недбалість можуть бути результатом психологічного ставлення до наслідків діяльності корпорації з боку керівної ланки корпорації, особи або групи осіб. Як зазначається у листі юридичної школи Селіа (Кардіф, Уельс) до Організації Економічної Співпраці та Розвитку (OECD), на сьогодні звід положень про відповідальність (корпоративної) юридичної особи, наданий у Федеральному кримінальному кодексі Австралії, є найбільш розгорнутим та сучасним.

Українським кримінальним законодавством не передбачена відповідальність юридичних осіб. Розглядаючи положення зазначеної статті, яка формує основу матеріального кримінального права у сфері протидії відмивання коштів, отриманих від протиправної діяльності, та використання їх для продовження чи стимулювання злочинної діяльності, та порівнюючи їх із положеннями статті 306 КК України, В. Безногих пропонує зробити такі висновки:

1. У кримінальному законодавстві Австралії відсутні статті, які би передбачали відповідальність за відмивання коштів, отриманих від окремого виду злочинної діяльності, як незаконний обіг наркотиків. Так само, як і статті, які би криміналізували використання коштів на продовження окремого виду злочинної діяльності.

2. Усвідомлюючи многогранність діяльності організованої злочинності, законодавці Австралії побудували кримінальний закон таким чином, що він передбачає кримінальну відповідальність за використання коштів для продовження злочинної діяльності незалежно від того, від якого виду злочинної діяльності ці кошти отримані, і незалежно від того, чи знає або усвідомлює це особа, якій пред’явлено обвинувачення. Це ж саме правило застосовується при приховуванні джерела злочинних доходів.

3. Визнаючи, що злочини, пов’язані з відмиванням коштів (використання та приховування джерела), відіграють інтегруючу роль у здійснені серйозних (тяжких) видів злочинів, законодавцем передбачено дуже суворе покарання та великі штрафні стягнення.

4. Незважаючи на те, що основна мета статті з протидії відмиванню коштів – унеможливити фінансову діяльність організованої злочинності, до складу предикатних злочинів включено не тільки серйозні злочини, але й злочини, які не пов’язані з насильством чи наркотиками. Створюючи неприпустимі умови для діяльності організованої злочинності у фінансовому секторі, австралійські законодавці провели наступ і на менш небезпечні форми фінансової злочинності як можливе підґрунтя для організованої злочинності та терористичних організацій.

5. Австралійське кримінальне законодавство передбачає відповідальність юридичних осіб, якщо юридична особа була використана для відмивання коштів і рішення про неправомірні дії було прийнято колегіально групою осіб, та не можливо виокремити конкретну відповідальну особу.

 

Огляд підготувала Гаркуша Ю.О.

 

Вы должны быть авторизованы, чтобы оставить комментарий.