| Главная | Рубрики | Информация о центре | Ссылки |                                                                                                                  Регистрация | Вход

Щодо удосконалення складу незаконного збагачення у формі передачі публічним службовцем активів будь-якій особі

 

Михайленко Дмитро Григорович

Національний університет «Одеська юридична академія»,

докторант кафедри кримінального права, кандидат юридичних наук, доцент

 

Анотація. У науковій доповіді описується правова модель встановлення того, що активи знаходяться під контролем суб’єкта владних повноважень, та використання цього факту для встановлення ознак корупційного злочину.

 

Abstract.The scientific report describes thelegal model of establishing that the assetsare under the control of government entity and of use this fact to establish signs of corruption crimes.

Реалізація євроінтеграційного курсу України значним чином залежить від удосконалення впливу кримінального права на суспільні процеси, особливо це стосується модернізації антикорупційної складової Кримінального закону. Так, виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України [діалог започатковано 09.09.2008 року (Париж), а сам План затверджено 22.11.2010 року (Брюссель)][1] передбачає ухвалення законодавства про запобігання і боротьбу з корупцією (блок третій – «Громадський порядок та безпека»). При цьому до ключових питань дії антикорупційного механізму фінансового контролю та, як наслідок, норми про незаконне збагачення відноситься положення про коло осіб, які підлягають такому контролю і збільшення майнових активів яких, що не відповідає легальним доходам і не може бути раціонально обґрунтоване, буде спричиняти негативні правові наслідки (у тому числі у площині дії КК України) для суб’єкта владних повноважень. Неведене обумовлює актуальність цієї роботи, у тому числі і у контексті напрямів цієї Конференції.

У науці кримінального права звернено увагу на проблеми застосування ст.368-2 КК України у формі передачі публічним службовцем активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, будь-якій іншій особі. Так, по-перше, відсутній особливий смисл карати таку передачу активів, оскільки для цього обов’язково слід встановити спочатку їх набуття (приналежність суб’єкту передачі), що вже і так утворює склад злочину, передбаченого ст.368-2 КК України. По-друге, означена форма об’єктивної сторони незаконного збагачення не має основи у регулюючому законодавстві, оскільки фінансовий контроль не може бути поширений на будь-яких осіб (навіть пов’язаних із публічним службовцем, окрім членів його сім’ї), що укладає досліджуване діяння виключно у рамки основного рубежу кримінально-правової протидії корупції і пов’язує кримінальну відповідальність за нього виключно із фіксуванням конкретного акту передачі активів, а не з встановленням суттєвого збільшення активів особи, яка пов’язана із службовцем, що не узгоджується із її легальними доходами (як випливає із суті незаконного збагачення як злочину).

Разом із тим, очевидно, що приховування майнових активів публічного службовця із залученням осіб, які не є членами його сім’ї чи близькими особами, навіть із кола тих, що не мають спільних бізнес-інтересів із публічним службовцем, а також юридичних осіб (у тому числі спеціально створених для цих цілей) становить значну загрозу ефективності антикорупційного механізму України взагалі і норми про незаконне збагачення зокрема.

У зв’язку із цим, необхідним є введення до правової системи України інструменту, який би дозволив застосовувати такі ж санкції, як і при незаконному збагаченні безпосередньо суб’єкта владних повноважень, до службової особи у разі виявлення підконтрольних їй майнових активів у будь-яких інших осіб (як фізичних, так і юридичних).

Викрадення з використанням свого службового становище майновими активами у особливо великих розмірах завжди пов’язане із використанням схем, за якими такі активи переводяться у власність приватних суб’єктів при збереженні фактичного контролю над ними з боку суб’єкта владних повноважень. Це зумовлено тим, що отримання публічним службовцем у свою власність майна у особливо великому розмірі є надто помітним фактом і буде зумовлювати достатньо легке застосування норми про незаконне збагачення у тій інтерпретації, як задумував український законодавець, викладаючи ст. 368-2 КК України у новій редакції Законом України від 12.02.2015 року.

На необхідність «більш жорсткого контролю» за рахунками осіб, які пов’язані із суб’єктами владних повноважень чи діються від їх імені, звертається увага і у ч.1ст.52 Конвенція ООН проти корупції. Очевидно, що такий «більш жорсткий контроль» повинен підкріплюватися механізмом, який при дотриманні балансу між національною безпекою та основоположними правами людини включатиме правові санкції для перерахованих вище осіб у разі виведення ними на відкриті рахунки коштів, отриманих у результаті корупції.

Такий інструмент може бути реалізований виключно поза межами інституту фінансового контролю, оскільки передбачення обов’язку декларувати свої майнові активи для цілей протидії корупції всіх фізичних і юридичних осіб України було б непропорційним втручанням у їх права, що може бути підтверджене тестом на пропорційність[2]. Крім того, за такого підходу буде накопичуватися інформаційний матеріал надзвичайно великого об’єму, опрацювання якого потребуватиме настільки значного фінансування та трудових ресурсів, що із врахуванням можливих результатів такої роботи може виявитися невигідним для суспільства. У цьому контексті також звертає на себе увагу, що «особи, пов’язані із публічним службовцем» можуть перебувати за межами України. Останнє взагалі унеможливлює використання процедури декларування.

У зв’язку із викладеним, доцільним і пропорційним є рішення, за яким зв’язок службової особи із активами, які знаходяться у третіх осіб, вважається наявним, якщо службова особа, незважаючи на те, що майнові активи формально не знаходяться у межах її правомочностей, а знаходяться у власності інших осіб, все одно зберігає контроль над такими активами (є їх контролером, фактичним власником).

Ґрунтуючись на суті положень п.2 ч.2 ст.233-1 ЦПК України та п.20 ч.1 ст.1 Закону України від 14.10.2014 року № 1702-VII, наявність такого контролю варто виводити через спростовну презумпцію, за якою майнові активи, які знаходяться у власності будь-яких інших осіб (як фізичних, так і юридичних), визнаються такими, що підконтрольні публічному службовцю у випадках, коли стороною обвинувачення доведено, що:

1) майнові активи будь-яким способом передані чи спрямовані суб’єктом владних повноважень іншим особам;

2) суб’єкт владних повноважень фактично користувався чи користується такими майновими активами (за умови, що вони не є у загальнодоступному користуванні);

3) суб’єкт владних повноважень фактично розпоряджається (розпоряджався) такими майновими активами;

4) інші особи здійснюють фінансування потреб суб’єкта владних повноважень чи члена його сім’ї (за умови, якщо такі грошові кошти не повернуті чи не висловлено заперечення щодо такого фінансування у розумний строк з моменту, коли суб’єкт владних повноважень чи член його сім’ї дізнався чи мав дізнатися про нього);

5) якщо майнові активи належать на праві власності члену сім’ї суб’єкта владних повноважень чи юридичній особі, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) якої є такий членам сім’ї.

У описаних випадках слід вести мову про активи, які знаходяться під контролем суб’єкта владних повноважень, що означає встановлення фактично існуючого права власності такої особи щодо наведених активів лише у контексті дії антикорупційного законодавства. Встановлення цього на підставі зазначеної вище презумпції повинно тягнути обов’язок суб’єкта владних повноважень раціонально обґрунтувати законність походження таких активів виходячи із своїх легальних доходів та легальних доходів членів сім’ї (у випадку, описаному вище у пункті 4), що переводить справу у русло норми про незаконне збагачення у моделі ст.20 Конвенції ООН проти корупції.

Особливу увагу при конструюванні зазначеної вище презумпції необхідно звернути на те, що у контексті наведеного вище пункту 1 активи повинні визнаватися такими, що будь-яким способом передані чи спрямовані публічним службовцем іншим особам у випадках, коли сторона обвинувачення довела, що:

1) передача активів таким службовцем іншим особам реалізована саме будь-яким способом (наприклад, передача грошових коштів готівкою без будь-якого оформлення такого акту), а не тільки шляхом укладення правочину, як це вимагається у чинному п.3 примітки до ст.368-2 КК України;

2) відбулося спрямування неправомірної вигоди будь-яким способом таким службовцем безпосередньо на користь інших осіб без «проміжного заволодіння» ними корупціонером (наприклад, грошові кошти готівкою доставляються напряму іншим особам, проте встановлено, що на такий акт дав згоду чи вказівку публічний службовець).

Наведений підхід також базується на рішенні Гонконгського Апеляційного суду, яке визнається таким, що збалансовує всі представлені інтереси. Зокрема зазначається, що перед тим, як обвинувачення зможе покластися на презумпцію про те, що фінансові джерела чи власність знаходилися під контролем обвинуваченого, воно, звичайно, повинно довести поза всяких сумнівів факти, які породили це. Презумпція повинна отримати обмежувальну конструкцію з тим, щоб ці факти створили велику вірогідність того, що грошові кошти чи власність зберігаються … від імені обвинуваченого чи були придбані у якості подарунка від нього. При обмежувальному тлумаченні такого роду презумпція відповідає фундаментальному праву обвинуваченого і є помірною відповіддю на прийоми, за допомогою яких нерозбірливі змогли б занадто легко посміятися над цими порушеннями[3].

На підставі викладеного можна виявити функціональне призначення такої форми об’єктивної сторони незаконного збагачення (ст.368-2 КК України) як «передача особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами будь-якій іншій особі». При цьому така конструкція потребує уточнення, за яким встановлення того, що службова особа зберігає контроль над майновими активами, які формально знаходяться у володінні іншої особи, вмикає презумпцію, за якою та частина активів, яка перевищує задекларовані доходи службової особи, є одержаною внаслідок корупційних правопорушень. У цьому разі, якщо службова особа не зможе раціонально обґрунтувати законність їх походження, то це має утворювати склад незаконного збагачення.

Звичайно, означені у цій роботі пропозиції викладені у загальному вигляді і для забезпечення їх реалізації потребується більш розгалужена корекція законодавства.

[1] План дій щодо лібералізації ЄС візового режиму для України : [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.kmu.gov.ua/control/publish/article?art_id=244813273.

[2] Михайленко Д.Г. Обмеження принципу презумпції невинуватості нормою про незаконне збагачення в Україні: соціальна обумовленість та тест на пропорційність / Д.Г.Михайленко // Наукові праці Національного університету «Одеська юридична академія» : збірник наукових праць. Том XVII / редкол.: С. В. Ківалов (голов. ред.) та ін. ; відп. за вип. М.В. Афанасьєва. – Одеса : Юридична література, 2015. – С.356-400.

[3]Какбороться с коррупцией. ОБСЕ (Управлениеэкономиэкономической и природоохранной деятельности). – С.151: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.osce.org/ru/eea/13740?download=true.

Вы должны быть авторизованы, чтобы оставить комментарий.